《敦煌悬泉汉简释粹》纠误一则

张朝阳（华东师范大学思勉人文高等研究院）

《敦煌悬泉汉简释粹》有贼律一条，释文如下：

殴亲父母及同产，耐为司寇；作如司寇。其奊诟骂之，罚金一斤。[1]

这条释文令人困惑，因为：1）这条规定和汉代重视孝道的大背景不合拍；2）殴打亲生父母和殴打亲生兄弟姐妹受处罚一样，这和“尊尊”的原则也不合拍。

首先，殴打父母关系到孝的问题。[2]张家山出土的西汉早期《二年律令·贼律》规定：“子牧杀父母，殴骂太父母、父母、假大母、主母、后母、及父母告子不孝，皆弃市。”[3]（简35）据此则知，殴打或者谩骂父母属于不孝，要被处以死刑。这种死刑还牵连妻、子：妻、子连坐而受到“禁锢”的惩罚，并且不能用爵位等来抵罪。《二年律令·贼律》规定：“贼杀伤父母，牧杀伤父母，殴骂太父母、父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，毋令得以爵赏、免除及赎。”[4]（简38）不但子女殴打或者谩骂父母属于不孝，妻子殴打或谩骂公婆也属于不孝，同样要被处以死刑。《二年律令·贼律》规定：“妇贼伤、殴骂夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。”[5] （简40）

其次，相对于殴打谩骂父母、大父母这样关系到孝道的问题，张家山汉律对殴打谩骂兄、姊的处罚就轻的多了：殴打则耐为隶臣妾，谩骂则赎黥。《二年律令·贼律》规定：“殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其奊诟骂之，赎黥。” [6]（简41）

这样，根据张家山汉律，殴打或谩骂父母、祖父母都属于不孝，要处以死刑。相比之下，殴打兄长、姐、及其亲父母的兄弟、姊妹的刑罚要轻很多，谩骂兄长、姐、及其亲父母的兄弟、姊妹的刑罚则更轻。这样的规定体现了孝和尊尊两个原则。值得一提的是，张家山汉律在牵扯到孝道的问题上，处罚比秦律更严厉。若按睡虎地秦律，殴打大父母则黥为城旦春；[7]但在张家山汉律里，殴打或谩骂大父母就要被弃市。

考虑到张家山汉简至少比悬泉汉简早75年左右[8]，所以存在一种可能：到了悬泉简的时代，汉律减省了刑罚，所以对殴打父母处罚较轻，并和殴打兄弟、姐妹的犯罪合并了。《释粹》作者举出了《董仲舒决狱》中的一则案例，认为汉律对殴打大父母、父母处罚较轻，但我觉得这个说法值得商榷。案例录文如下：

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首论。论曰：臣以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药与父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不坐。[9]

这则案例很特殊：儿子为了保护父亲但却不幸误伤了父亲。从当时有人主张“殴父也，当枭首论”能看出：在一般情况下，殴打父亲要被枭首。这和张家山汉律的规定相吻合。只是董仲舒援引了《春秋》之义，认为不能机械地看待问题，要考虑到动机（“原心”）。甲的动机是救父，不是去殴打父亲，所以“非律所谓殴父”，因此“不坐”（不处以刑罚）。董仲舒的话反过来也证明，按照汉律，儿子殴打父亲本当被枭首。董仲舒是武帝时期的人物，这说明武帝时期的汉律仍然规定殴打父亲要被处以死刑，甚至比汉初的“弃市”更严厉些，成为了“枭首”[10]。

由于《敦煌悬泉汉简释粹》中的贼律释文似乎和已知的有关汉律相冲突，我大胆地猜测，释文中的“及”字或许原本是“之”字，也就是“殴亲父母之同产”。法律规定：若殴打亲伯父、叔父，姑母，舅父、姨母则耐为司寇（两年刑），若谩骂则罚金一斤。这背后存在一个原则：殴打亲父母之同产适用劳役刑，谩骂则受经济惩罚。这就和《二年律令·贼律》的律文基本一致了：“殴···亲父母之同产，耐为隶臣妾。其奊诟骂之，赎黥。” 这条律文也体现了“殴打亲父母之同产适用劳役刑，谩骂则受经济惩罚”的原则，只不过量刑总体上更重些[11]。张家山汉简和悬泉简在量刑上的差异应该映了汉文帝以后的省刑，尤其是黥作为肉刑被文帝废除[12]，所以悬泉简的时代就没有了“赎黥”而直接采用了罚金。

附注：经与张德芳先生通信交流，“及”确为“之”字，特此感谢张德芳先生之虚怀及馈赠版图。